[ix]如吴庚从行政行为类型出发,指出依申请行为与行政契约在相对人之作用、行为效力机制、行为形式、内外效力、行为调整与无效等六个方面存在显著区别。
在技术标准中,大致有方法标准、产品标准、安全标准等类型。[13]同前注[7],高桥滋书,第130页。
有学者认为,强制性标准是技术法规的一种,技术法规是法律规范的一种。举例而言,《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》(GB 2763-2019)规定了矮壮素在小麦中的最大残留限量为5mg/kg。[17]参见王贵松:《风险行政的组织法构造》,载《法商研究》2016年第6期,第15页。根据1979年《标准化管理条例》第18条规定,标准一经批准发布,都必须严格贯彻执行。检查中获得的重要信息也应当有一定渠道反馈到技术标准的制定机关手中,以备将来修订技术标准需要。
在发布的形式上,我国的国家标准由国家标准化委员会统一编号,一般由主管部门以公告的形式对外发布。没有法律的授权,则一定是推荐性标准。一法一授权意味着必须修改相应管理法,改变原有的行政执法管辖权,否则镇街行使特定执法权与管理法将执法管辖权赋予给县(市、区)人民政府的职能部门的冲突就自始存在。
虽然理论界提出了《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》一揽子修改的建议,但相对于另外两部法律而言,《行政处罚法》是最早纳入全国人大修改议程的,理论界和实务界均期待通过该法的修改为执法权下移提供某种支持。以下将分别予以具体讨论。为此,应当从制度上作出以下安排。一般授权与特殊授权是一对相关概念。
[5]三是不能从法律体系内部作出限制其实质功能的解释。以广州市***区2020年的改革为例,根据《广州市***区深化乡镇街道体制改革完善基层治理体系实施方案》,该区将原属于区职能部门的行政处罚、行政强制、公共服务等经济社会管理权充分下放到镇街,为与之匹配,镇将设置12个机构,街道将设置8个机构,其中以相关行政执法权为基础设置的专门执法机构包括生态保护、市场监管、自然资源和规划建设、卫生健康、镇区和乡村治理等5个。
具体而言,可将县(市、区)和镇街的公务员在招聘、录用时整体打通,并优先考虑镇街的名额配置。以《行政处罚法》为框架的分析思路,并不能为消弭质疑提供有力支撑。第三,从该条款与《行政处罚法》第23条的关系来看。为此,本文寄希望于在优化组织法的框架下,通过修改《地方组织法》,并以其为基础制定相关行政法规和地方性法规,力争在不作体制性变更的前提下,回应国家理顺、优化基层治理体系与提升、强化基层治理能力的战略意图。
在组织法中,镇街内部机构设置的差异化要求可表述为各乡镇人民政府、街道办事处应当依照精简、高效原则,根据其人口规模、管辖面积、地理条件等因素,合理设立公共服务、环境保护、城乡社会治理等工作机构。在特殊情形下,省级人民政府可以将由县级以上人民政府职能部门行使的行政处罚权赋予镇街。[19]叶必丰教授更是明确地提出:建议法律应根据宪法和组织法的规定原则上各级人民政府统一负责实施,并且根据其实际情况和一级事权原则确定有管辖权的行政机关,从而实现政府的统一领导。二是虽然行政执法权全面下移的实质承接者为镇街,但形式上的具体实施者为镇街新组建的专门执法机构。
县级人民政府食品安全监督管理部门可以在乡镇或者特定区域设立派出机构。各地要坚决杜绝形形色色的形式主义官僚主义,持续为基层松绑减负,让干部有更多的时间和精力抓落实。
[11]贾圣真:《行政任务视角下的行政组织法学理革新》,载《浙江学刊》2019年第1期。[18]《食品安全法》第6条规定:县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责,统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作,建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。
比如,岗位变动后的相关公职人员可在考核、晋升、提拔等方面享有某种优势,鼓励大家为了实现理想和抱负,自愿接受暂时不利的生活条件。既然行政处罚权的配置不是由《行政处罚法》来完成的,那么如果《行政处罚法》要涉及或者改变行政处罚权的配置,也就只能采用例外立法或者特殊条款方式,而不可能进行结构性的改变。为了明晰街道办事处的具体职权,《城市街道办事处组织条例》(已于2009年失效)曾作出过规定,即承担市与市辖区人民政府交办的事项、指导居民委员会的工作以及反映居民的意见和要求为街道办事处的三大职能。上述三个方面的重要变化,折射出了行政执法权全面下移的实质,即行政执法权全面下移不是行政执法权的授予或委托,也不是行政执法权在行政系统内部的调整,而是行政执法权的重新配置。例如,《广东省环境保护条例》第4条规定:乡镇人民政府、街道办事处和基层群众性自治组织应当协助生态环境主管部门做好本区域的环境保护工作。在《地方组织法》框架内讨论行政执法权全面下移的法律问题,必须重点关注以下四个方面的内容。
后者则指向职权来源于特定法律、法规的专门授权,职权实现的立法逻辑除了依据宪法、组织法和专门的法律法规以外,往往还需特定的立法进行配套规定。从《行政处罚法》第24条的表述来看,虽依据该条规定可将行政处罚权授予给镇街,但是否意味着镇街可直接根据本规定行使行政处罚权呢?答案显然是否定的。
如果实践中发生了行政处罚权普遍被赋予了镇街的情形,实际上意味着第23条内容的落空,这无疑违背了立法者确立行政处罚管辖制度的初衷。在此之后,不少地方乡镇人民政府出现了只有党政办公室、社会事务办公室、经济发展办公室和财税办公室四个内部机构的设置。
依据新中国成立以来确立的行政管理体制,县(市、区)人民政府职能部门是执法活动的主要承担者,在多年行使执法权的过程中,不仅汇集了一批熟知相关法律法规和国家其他规章制度的人才,而且也形成成熟的执法技术手段。市场监管、生态与自然资源保护、道路交通等管理法的规定亦大体如此。
对此,笔者认为,要确保县、乡(包括镇街)两级的公务人员整体规模不会因执法权下移而发生显著增长,至少要在两方面下功夫。承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设,按照规定范围、依照法定程序实施行政处罚。其次,规范县(市、区)人民政府职能部门监督考核职责,以防乱作为。对于现有规定,笔者不做评价。
二是镇街如何接得起全面下移的行政执法权。[15]由此,在县级职能部门与镇街之间形成了缺乏明确联结点的模糊关系,这种模糊关系在制度上体现为镇街对县级职能部门相应行为的配合、支持、协助,以及县级职能部门对镇街管理行为的某些业务指导,在实践上形成了看得见的管不着,管得着的看不见的尴尬局面。
另一方面建立县(市、区)与镇街公务员的交流机制。实际上,《行政处罚法》作为规范行政处罚行为的基本法,其主要目的和基本功能在于通过设定权规范以遏制行政处罚的泛滥,通过程序规范以纠正行政处罚实施的恣意。
一方面是根源于行政执法权下移与行政处罚权之间的亲缘关系。在我国行政组织体系中,无论是乡镇人民政府还是街道办事处,均是以基层组织的样貌呈现在我们面前的。
二是有的管理领域的单行法,虽然提及了乡镇人民政府、街道办事处,但其职责或者身份只是配合性的,即镇街并未分享行政管理的实质性权力。[4] 然而,《行政处罚法》第24条的规定真的可以作为行政处罚权全面下移的直接或主要依据吗?也就是说,通过《行政处罚法》第24条以及将来《行政许可法》《行政强制法》修订增设相关条文,能为整个行政执法权的全面下移提供妥切的规范基础吗?如果不能,那么在行政执法权已全面下移的情况下,其合法性的解决之道在哪里呢?笔者试图对此作出自己的解答。[25]具体而言,就是要科学确定哪些事项为属地管理事项,由镇街承担。因为《地方组织法》只有一个条款明确街道办事处的法律地位,即作为市辖区和不设区的市的派出机关(当下许多县也设了街道办事处),至于其具体职能、权限则未提及。
未规定乡镇人民政府、街道办事处的执法职权有两种表现形式。很显然,《地方组织法》第61条中是没有此类明示规定的。
三是重新厘清县级人民政府职能部门与镇街的关系,即行政执法权下移后,作为原行政执法主体的县级人民政府职能部门与镇街的关系转变为业务指导与监督关系。实际上,以修法的形式来肯定和强化街道办事处在基层治理的作用和地位,已逐渐获得认同。
三、行政执法权全面下移的法律意涵 接下来我们需要追问的是,行政执法权全面下移的法律依据应当是什么呢?或者说,行政执法权全面下移需要什么样的法律依据呢?对此,笔者认为需要回到行政执法权全面下移的法律意涵这个原初问题,即通过行政执法权全面下移之法律意涵的揭示,以期为法律依据的确定提供指引。我们在思考这一问题时,应当以可获得性为原则,不进行大规模的制度重构。
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